“有三亿未成年人的大国，降低刑事责任年龄1岁会有什么后果？要多抓多少孩子，多盖多少少管所，影响多少家庭，动用多少社会资源？怎么知道降低（刑事责任）年龄就有可能降低少年犯罪？日本在1997年神户少年（14岁）杀人案后降低刑事责任年龄，结果犯罪率并没有变化。降到13岁，如果出现12岁的杀人犯呢？英国1993年两个10岁孩子残忍杀死一个2岁幼童，又该如何解释？”中国政法大学教授、青少年犯罪教研室主任、青少年犯罪与少年司法研究中心主任皮艺军认为，对于未成年人严重犯罪，降低刑事责任年龄不是首选议题。
　　皮艺军是在10月28日一场主题为“对未成年人严重犯罪，应持何种惩处力度”的有问线上论坛上作出这番表述的。
　　10月20日，大连市沙河口区发生一起故意杀人案，10岁女童被害身亡。据大连警方通报，加害人蔡某某未满14周岁，未达到法定刑事责任年龄，依法不予追究刑事责任，但已按照法定程序报经上级公安机关批准，对其收容教养三年。（详见财新网：“大连一名10岁女童被害身亡嫌犯未满14岁不究刑责”“怎样约束‘危险少年’？”）
　　未满14周岁未成年人的恶性犯罪案件，近年来呈多发态势。在《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》修订草案提请立法机关审议之际，这起案件更引发了社会各界的广泛关注和热烈争论：在保护未成年人权益的同时，是否要加大对违法犯罪未成年人的惩处力度？如何真正实现保护与惩处并重？
　　目前对未成年人“宽纵有余，惩戒不足”？
　　有观点认为，目前在未成年人严重犯罪治理中，呈现出保护有余而惩戒不足的倾向，结果“宽容即纵容”；从预防重新犯罪的角度，没有防止纵容的制度设计是一个明显缺失。
　　对此，皮艺军指出，“宽纵有余，惩戒不足”的判断更多来源于个别极端少年犯罪案件。中国有重刑主义的倾向，少年司法保护是大趋势，会存在保护与惩戒的冲突，要理性对待。
　　“少年司法中没有纯粹的惩罚，只有保护性惩罚，惩罚是为了达到保护的目的。惩戒不要与保护分割开来，只有把惩戒纳入到保护的语境之中，才有可能实现最大限度的保护。”皮艺军说。
　　西北政法大学行政法学院教授、人权研究院副院长管华认为，《未成年人保护法》的目的是保护未成年不受伤害，在未成年人与成年人之间，优先保护未成年人；对于未成年人伤害其他未成年人的，并不必然从轻或减轻，否则就成了“纵容法”。
　　浙江大学光华法学院副教授、互联网法律研究中心主任高艳东认为，“防止纵容制度的缺失”确实是当前《未成年人保护法》急需解决的一个问题；但是，未成年人犯下恶性案件，必须受到《未成年人保护法》的规制，而不能对未成年人恶性案件直接适用《刑法》，否则中国《未成年保护法》对未成年人的保护将流于空谈。
　　“收容教养制度必须落到实处。”高艳东强调，一方面要将未成年犯罪者与一般的成年犯罪者区分开来；另一方面，要加强对未成年犯罪者的“强制教育”，这种教育必须是有效的，否则难以纠正未成年犯罪者的错误思维、行为模式，为社会留下安全隐患。
　　广州市新穗（工读）学校教师石军认为，当前针对未成年人的制度设计存在一些问题，要么“一罚了之”，要么“一放了之”，缺乏中间环节。他建议在全社会构建青少年犯罪教育矫正“分级预防”体系，构建家庭与学校教育（教育预防）—工读学校（一般不良行为）—观护基地（严重不良行为涉刑未起诉）—未成年犯管教所（犯罪行为）的全社会教育矫治体系。其中，对于专门（工读）学校也应该加以改革，根据学生的行为性质分级分类管理，建立多元化的办学模式，包括涉刑未成年人—严重不良行为—一般不良行为—学困生—中等职业教育等多种类型的专门（工读）学校，既避免交叉感染，又提高教育矫治的实效。
　　上海华东理工大学法学院院长助理、副教授秦涛指出，如今未成年人犯罪法律处理存在三大问题：立法过于注重“护”；在适用“宽严相济”刑事政策时过于注重“宽”；司法机关办理案件中过于注重“轻”。所以，需要一系列配套制度的完善，包括：（一）设立未成年人犯罪前科消灭制度；（二）针对未成年人犯罪增设附加刑“社会服务令”。他认为，通过判处未成年犯罪者一定的社会服务劳动，“可以避免犯罪的未成年人在监禁的过程中交叉感染，有利于他们改过自新；同时，社会服务令重于缓刑，可以使他们真正意识到违法犯罪是要受到法律惩罚的。”
　　应不应该降低刑事责任年龄？
　　皮艺军认为，降不降刑事责任年龄，取决于三个标准的检测：一是生理标准，即未成年人的青春期起始（少年初次遗精、少女初潮）时间是不是在提前；二是心理标准，即未成年人对于事务认知能力是否在提高；三是社会标准，即未成年人的社会经验是否早熟。“一般而言，青春期的未成年人与成年人相比，生理差距最小，心理次之，社会经验上差距最大。”
　　“除了上述标准之外，还有一个检测，就是降低刑事责任年龄是不是可以阻止少年犯罪率。”皮艺军指出，“从中国法院判决来看，2009年到2017年已判决的未成年人犯罪案件在八年间并没有上升，反而在下降。不能以少数的严重恶性案件来做出全局性的判断。反过来说，恶性案件有可能提示我们少年犯罪的严重程度，引起全社会的警觉。”
　　不过，在皮艺军看来，蔡某某身体发育成熟，有性冲动，有强制的性侵行为，有灭口和转移尸体的嫌疑，可以判断他具有比较成熟的认知程度，是明白自己行为后果的，对于这样的少年嫌疑人一定要给予刑事处罚。“但不能保证13岁的孩子都像他这样‘早熟’，需要用数据来证实。”
　　石军介绍，国外很多国家的刑事年龄普遍低于14岁，如规定为已满13周岁的（如法国）或12周岁的（如印度、加拿大、希腊、荷兰、丹麦、匈牙利等国，以及美国的阿肯色州、伊利诺州、佐治亚州等），甚至还有规定为已满9周岁的（如墨西哥）。同时，国内“14周岁”的刑事责任年龄制度从1979年第一部刑法实施以来40年没有改变。此外，有研究显示，中国青少年的生理发育比20年前至少提前了两至三年。因此，他建议，适当降低刑事年龄，能够起到震慑作用；即使不降低，也可以通过其他措施弥补，比如规定“恶意补足年龄”等例外条款，真正做到对未成年人犯罪“要宽容但不纵容。”
　　高艳东则认为，对于未成年人犯罪恶性案件的“豁免”，需要从未成年人的主观恶性、犯罪行为、家庭背景、是否受他人教唆影响等方面分析。例如，部分未成年人主观恶性极大、无任何教唆因素，且对自身正在犯罪有认识并试图通过年龄来逃避惩罚，可以减少或者免除对其的豁免。
　　石军也认为，除了以年龄为主要判断条件，还应该考虑犯罪性质与情节严重程度，根据犯罪行为、客观危害、主观恶性以及实际认知能力等综合判断。
　　如何借鉴国外相关经验
　　应对未达刑事责任年龄未成年人恶性犯罪，是世界难题。英美法系一些国家通过运用恶意补足年龄规则来应对。恶意补足年龄规则是指，规定10岁以上不满14岁的少年为“推定缺乏刑事责任能力”，即如果缺乏证据证明责任能力的情况下，就被推定为没有责任能力，证明方法为“恶意补足年龄”：如果他们知道恶性而实施危害行为，则追究刑事责任。例如，杀人后的藏尸行为、贿赂证人行为、嫁祸于人行为等，具有恶意补足年龄的效力。大陆法系也有一些国家使用“辨别能力规则”来确定年幼少年的刑事责任。
　　秦涛指出，国内责任年龄制度采取的是刚性推定。“这种刚性规定过度、机械地保护儿童利益，忽视了个案正义，英美等国家的恶意补足年龄制度对于责任年龄的推定则比较灵活，值得借鉴。”
　　高艳东认为，中国可以讨论引入恶意补足年龄原则，对极少数极端恶性的未成年人犯罪适用这一原则，这样更有利于保护未成年人与维护社会安全；同时，当这一原则适用有了充足的样本，便可以进一步有效地讨论性质责任年龄应当降到几岁这一问题。“从可以接受的标准看，可以把恶意补足年龄原则限定在杀人、强奸等少数罪名上，只针对少数极端恶意案件适用，并设定最低限12周岁。”
　　“恶意补足年龄原则打破了刑事责任年龄的僵化规定，它要求从行为人的主观恶性判断行为人的实际上的行为责任能力，从而可以在最大程度上实现定罪量刑的公平正义。”秦涛认为，中国司法实践应该借鉴“恶意补足年龄规则”中的合理因素，但必须谨慎严格地本土化。同时，由于司法机关认定时具有一定的自主性和可操作性，可能产生徇私舞弊的现象，因此，应设计严格的特别程序加以保障。例如，要统一“恶意”的司法鉴定标准和条件，以便司法人员对未达到刑事责任年龄者进行刑事责任能力鉴定时有章可循；对司法人员鉴定刑事责任能力的过程也应制定严格的程序要求，并由专门机构进行监督，以确保鉴定结果的客观公正。
　　家庭、学校和社会能做什么
　　“（对未成年人犯罪）可以适当降低刑责年龄、适当加大惩罚力度，但事后的惩处，远不如事前的预防。”石军认为，对未成年人违法犯罪的治理，重点还是在预防，主要从家庭教育、学校教育和社会教育入手。
　　管华强调，虽然说“多建一所学校，就少建一所监狱”，但是问题是“现在学校根本管不了”，更重要的是增加家庭教育监护失职的责任。“对于未成年人轻微的不良行为，可以要求家长履行教育义务、代为履行侵权责任。家长必须有证据证明已经履行或者无力履行义务。否则，相关责任应由家长承担。在未成年人发展到应受《治安管理处罚法》《刑法》处罚，仅仅因为年龄不够而不予追究时，应创造出对家长的处罚。”
　　“向监护人追责是理所应当的事情，关键看是怎么追究其责任。”秦涛指出，对于家庭的监护责任，《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》有相关规定。从未成年人犯罪、造成重大危害结果的事后问责角度，犯罪未成年人的监护人应该承当相应的法律责任，其核心在于实现法律责任的预防功能。他建议，可根据各国对于未成年人犯罪的监护人失职责任的规定并结合国内实际情况，增加家庭监护失职的责任。
　　不过，在高艳东看来，当今家庭教育的缺失确实是一个很重要的问题，在民法或家庭法中可以增加相应规定，但在刑法中增加这种责任是不合理的。“首先，这样会产生一种连锁反应：增加了家庭监护责任，是否需要增加学校监护责任失职和社会教育的失职？其次，我们可以说未成年人犯罪与家庭教育脱离不了干系，但不同的家庭有着不同的家庭教育模式，可能会对不同的孩子产生不同影响，最后作用在这个未成年人身上的表现将截然不同。如何划定何种家庭教育是‘称职’的家庭教育，是法律和政策无法解决的问题；最后，恶性的未成年犯罪，已经超越了所有家庭教育教育的极限，即使家庭教育再不称职、再失职，也不会有家庭失职到使得孩子认为‘杀人、抢劫’等恶性犯罪是‘合理的’并教育孩子‘未成年人犯罪不受刑罚’。”因此，他认为，强调家庭教育在未成年成长中的重要作用是合理的，但动用国家力量“增加家庭监护责任”是不合适的。
　　石军认为，现实中未成年人的家庭监护责任严重缺失，对父母监护责任缺失的社会干预机制并不完善，在法律层面也缺乏相应的配套措施。所以，有必要强调监护人对未成年人的监护责任，同时还需要完善和健全社会支持系统。
　　在他看来，今年的《未成年保护法》修改草案中的一大亮点在于强化了父母或者其他监护人的第一责任；同时确立国家亲权责任，明确在未成年人的监护人不能履行监护职责时，由国家及时介入。草案还细化了家庭监护职责，具体列举监护应当做的行为、禁止性行为和抚养注意事项；突出家庭教育的教育功能和情感功能，增加监护人的报告和配合义务；针对农村留守儿童等群体的监护缺失问题，完善了委托监护制度。
　　对此，皮艺军认为，失职家长监护权的剥夺、转移都需要健全法律，但是没有大量的志愿者，仅靠家庭还是不行。“家长素质的巨大差异，也不能寄希望于家长的素质提高。重要的还在于健全的社会支持系统。”
　　（财新网2019-10-30，张兰太）